O Direito brasileiro pode ser considerado um dos mais mutáveis no mundo. Todos os dias, são dezenas de leis, decretos e resoluções, limitando direitos, regulando o exercício, tornando lícitas certas condutas e ilícitas outras.
Essa constante alteração do que é lícito ou ilícito nem sempre espelha os padrões sociais. Por vezes, o legislador opta por utilizar seu Poder Conformador, moldando a conduta social por meio de normas impositivas ou proibitivas.
Isso traz inevitável insegurança social e prejuízo à aplicação da lei; se a norma tem como objetivo pacificar os conflitos, a sua constante alteração gera inevitável desconhecimento, desajustes. Assim, aquela que deveria estabilizar as regras de conduta, torna-as ainda mais conflituosas.
Mas há um ponto crucial que faz com que as mudanças sejam tão constantes: a confusão que gira em torno da diferenciação entre aquilo que é previsto em lei, o que é lícito, o que é apenas tolerado e o que é efetivamente ilícito, contra legem.
Passar a regulamentar determinada conduta, instituto ou fato social não significa que, antes, ele estava desprotegido. Fatos sociais só devem ser regulamentados caso seja estritamente necessário. O Poder Legislativo não pode prever todas as situações e não é incomum que, ao tentar fazê-lo, prejudica a autorregulação dos indivíduos que integram a relação e causa uma insustentável problemática, que cominará com outra lei para corrigir o equivoco anterior.
Ora, quem opta pela informalidade escolhe as benesses de fugir de uma regulamentação; isso não deveria, via de regra, ser considerado ilícito. Se a regulamentação é feita com o argumento de ajudar os particulares, sanando controvérsias reiteradas e pontuais, a princípio, deveria ser uma opção pessoal.
A título de exemplo, o trabalhador que prefere trabalhar sem carteira assinada, o faz para não ter que pagar Contribuições Sociais e vários outros tributos que incidiriam sobre sua remuneração; ainda, opta pela informalidade para ter diluído o 13º na sua remuneração habitual; para poder discutir com seu empregador a quantidade de férias anuais ou não.
O Estado, argumentando a necessidade de proteger o hipossuficiente, considera como se formalizado fosse o empregado, contrariando os interesses do próprio hipossuficiente, tratando-o quase como um incapaz. O empregador, muitas vezes pequeno empresário, acaba duplamente punido; é provável que terá que fazer uma reserva de caixa, pagará menos a seus futuros empregados e também empregará menos.
O mesmo ocorre com a união estável. É uma opção dos conviventes não formalizar a união por meio do casamento; mas o Estado optou por equiparar uma união de fato a uma formalmente constituída. A problemática é enorme; intermináveis discussões são criadas sobre o verdadeiro animus da união; os bens adquiridos, o tempo, etc.
Isso, evidentemente, enfraquece o instituto formal (ao qual se deveria dar primazia, em virtude da maior segurança social) e cria uma desconfiança entre os particulares.
Os particulares passam a não mais formalizar as relações por ser melhor, mas por medo das consequências nefastas e imprevisíveis de uma relação não formal. O Estado confundiu aquilo que era de fato, mas lícito, com um instituto previsto em lei e regulamentado; presumiu a vontade dos indivíduos que optam por relações informais como se não as houvessem formalizado por erro. Será?
A formalização não tem sido realizada de forma voluntária, o que pode derivar de vontade de não constituir uma relação nos moldes legais. Ou isso pode ser creditado a vários outros fatores: 1) excesso de burocracia para a formalização das relações; 2) custo grande para uma mera formalização; 3) a formalização não tem trazido a segurança que promete; 4) a informalidade e simplesmente mais benéfica para atingir os fins desejados.
Nesse caso, o papel do Estado é tornar a formalização mais benéfica e desejada, não torná-la a única saída possível e lícita, pois isso gera incansável combate à informalidade, em uma batalha que dificilmente será vencida.
Nem tudo precisa estar previsto em lei; afinal, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF). Portanto, se o indivíduo pode fazer o que não é legalmente proibido e só pode deixar de fazer se houver vedação, quanto mais leis, menos liberdade possuirá.
